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Anticipazioni: Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici – IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA G.U.R.I.- DETERMINAZIONE n. 27/2002

Anticipazioni: Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici - IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA G.U.R.I.- DETERMINAZIONE n. 27/2002 del 16 ottobre 2002: “Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002 n. 166”

IL CONSIGLIO

DETERMINAZIONE n. 27/2002 del 16 ottobre 2002

“Prime
indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002 n.
166”

Premesso

Sono pervenute da più parti all’Autorità richieste di
chiarimenti sull’applicazione delle variazioni e integrazioni
introdotte nella legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni dall’articolo 7 della legge 1 agosto 2002, n. 166,
pubblicata sul supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 18,
del 3 agosto 2002, e, pertanto, entrata in vigore il 18 agosto
successivo. Data l’importanza di queste modifiche, e considerata la
non dilazionabilità d’un primo ed immediato intervento, per la parte
almeno riguardante i formulati quesiti, onde evitare che si renda
incerta e difforme, da stazione appaltante a stazione appaltante,
l’applicazione delle nuove disposizioni, si offrono di seguito i
risultati di una prima analisi ed interpretazione delle nuove norme.

Considerato

Preliminarmente, va rilevato che la legge 1 agosto
2002, n. 166 – come del resto quasi tutte le altre precedenti versioni
della legge-quadro in materia di lavori pubblici (ad eccezione della
cosiddetta “Merloni bis” d.l. 3 aprile 1995, n. 101 convertito con
modificazioni dalla legge 2 giugno 1995, n. 216) – manca, tranne che
per alcune norme, di specifiche disposizioni transitorie, che possano
agevolare la soluzione dei relativi problemi interpretativi. Questi
vanno risolti sulla base sia del criterio intertemporale comunemente
indicato dalla giurisprudenza (v. ad esempio Cons. Stato, V, 11 maggio
1998 n. 226; Cons. Stato, V, 14 aprile 2000 n. 2237; Cons. Stato, V,
22 settembre 2001 n. 4989), nel senso della vincolatività della lex
specialis fissata con gli atti di gara, ancorché non coerente con lo
ius superveniens eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione
(con la conseguenza di assoggettare il procedimento alla disciplina
vigente all’epoca di pubblicazione del bando, e di considerare
irrilevanti le modifiche normative intervenute successivamente a tale
data), sia di quello seguito in via interpretativa in occasione
dell’entrata in vigore della cosiddetta “Merloni ter” (legge 18
novembre 1998, n. 415 e circolare del Ministero dei LL. PP, 22
dicembre 1999, n. 2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le
innovazioni normative intervenute si è inteso dovessero applicarsi
esclusivamente ai bandi di gara pubblicati a partire dalla data di
entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre le procedure di
gara in corso erano da assoggettare alle previgenti regole, anche se
il relativo iter si fosse protratto successivamente all’entrata in
vigore della nuova legge.

Questo criterio intertemporale ha poi avuto
conferma con il regolamento di cui al d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554,
il cui articolo 232, comma 3, espressamente prevede l’applicabilità
delle proprie norme relative alle modalità di svolgimento delle
procedure di gara ove i bandi fossero stati pubblicati successivamente
alla propria entrata in vigore. Questi medesimi principi sono stati
poi a base della determinazione dell’Autorità del 7 dicembre 2000, n.
54, riguardante il regime transitorio del d.P.R. 21 dicembre 1999, n.
554.

A) Nel merito dei quesiti avanzati, va in primo luogo osservato
che, sul piano della delimitazione dell’ambito oggettivo
d’applicazione della legge-quadro (art. 2, comma 1), non vi sono
indicazioni da fornire in quanto il testo introdotto dalla legge
166/2002 non ha apportato modifiche specifiche a quello previgente. Va
rilevato soltanto che, anche per i contratti di fornitura e di
servizi, ai sensi del comma 11 septies aggiunto all’articolo 8 della
legge-quadro, i lavori, ove previsti ed anche se accessori e di
rilievo economico inferiore al 50 per cento dell’importo
dell’appalto, devono essere eseguiti esclusivamente da imprese in
possesso di attestazione di qualificazione. Ciò pone la necessità che,
ove la stazione appaltante ritenga che gli stessi debbano essere
eseguiti direttamente dall’aggiudicatario, il bando di gara deve
limitare la partecipazione alle associazioni temporanee o consorzi
costituiti da fornitori o prestatori di servizi e da imprese di
costruzioni munite delle relative necessarie qualificazioni.
L’Autorità ha espresso il proprio avviso in ordine ai presupposti che
consentono di classificare una prestazione come un appalto di lavori
oppure come un contratto misto di forniture e di lavori accessori
nella determinazione del 31 gennaio 2001, n. 5 che si ritiene sia
utile richiamare ai fini di interpretare correttamente la nuova
disposizione.

B) Altri quesiti riguardano l’ambito d’applicazione
della legge-quadro per i soggetti operanti nei settori speciali (ex
esclusi). Va rilevato che ai sensi del nuovo comma 4 dell’articolo 2,
tali soggetti, sono assoggettati alle disposizioni della legge-quadro,
nei limiti previsti per gli “altri enti aggiudicatori”, per quanto
riguarda i lavori di qualsiasi importo relativi alle opere indicate
nel DPCM n. 517/1997 attuativo dell’art. 8, comma 6, del decreto
legislativo 158/1995 ed ai rilevati aeroportuali e ferroviari. Non è
dettata disciplina alcuna per i lavori cosiddetti “specialistici” e,
pertanto, il loro affidamento deve essere effettuato, qualora
d’importo pari o superiore alla soglia di cui al d.lgs. 158/1995,
secondo le norme del detto decreto e, qualora d’importo inferiore,
secondo i regimi propri dei soggetti che devono comunque avere la
necessaria rispondenza ai principi comunitari.

Il disposto, infine,
di cui all’ultimo periodo del nuovo comma 4 dell’art. 2 con
disposizione chiara, anche alla luce del comma 14 septies dell’art. 17
della legge-quadro, stabilisce che gli enti in esame per gli appalti
dei servizi d’ingegneria e architettura, con esclusione di quelli
relativi a lavori assoggettati alla legge-quadro, riguardanti lavori
previsti in contratti di fornitura e di servizi, applicano le
disposizioni di cui al detto d.lgs. 158/1995.

C) Per quanto riguarda,
poi, il sistema di qualificazione (art. 8), sono stati formulati
quesiti concernenti la data di entrata in vigore delle modifiche
apportate con la legge 166/2002, con particolare riferimento alla
durata delle attestazioni di qualificazione rilasciate prima e dopo il
18 agosto 2002; è stato chiesto, inoltre, se debba considerarsi
abrogata la disposizione che consente di autorizzare soggetti operanti
nel settore della certificazione di qualità a svolgere l’attività di
attestazione, oppure se tale autorizzazione possa essere ancora
concessa e se per questi soggetti sussistono ancora particolari
divieti nella loro attività. E’ stato chiesto, infine, di chiarire il
contenuto della disposizione prevista dal quarto periodo della nuova
lettera g), del comma 4, dell’art. 8 della legge 109/1994 riguardante
le attestazioni relative alla categoria OS2.

Al riguardo, va in primo
luogo osservato che non è possibile, né per le attestazioni rilasciate
prima del 18 agosto 2002, né per quelle rilasciate dopo il 18 agosto
2002 ma prima dell’introduzione della prevista modifica al d.P.R.
34/2000, procedere alla verifica delle attestazioni entro il terzo
anno del quinquennio di loro validità come introdotta dalla nuova
lettera g) del comma 4 dell’art. 8, stante la mancanza, allo stato, di
indicazioni normative in merito alla ricorrenza dei requisiti di
“capacità strutturale” per la prima volta richiamati nella suddetta
disposizione.

Sulla base, inoltre, del fatto che quasi tutte le
innovazioni introdotte in materia sono inserite in disposizioni che
richiamano il regolamento di qualificazione che il Governo deve
provvedere a modificare, si può ritenere che le stesse potranno
entrare in vigore successivamente alla data di entrata in vigore della
nuova stesura del regolamento indicato. In base allo stesso principio,
la durata delle attestazioni rilasciate prima del 18 agosto 2002
continua ad essere pari a tre anni e così analogamente hanno durata
triennale quelle rilasciate dopo il 18 agosto 2002 ma prima
dell’entrata in vigore del nuovo regolamento di qualificazione. E’
auspicabile che il regolamento medesimo disponga circa l’eventuale
possibilità di procedere a verifica delle vecchie attestazioni,
prorogandone di conseguenza la validità.

E’ da ritenere, invece, che
sia venuta meno, a partire dal 18 agosto 2002, la possibilità di
autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualità a
svolgere anche l’attività di attestazione, stante la mancata
riproduzione della previsione circa tale facoltà nel nuovo testo della
lettera b) del comma 4 dell’art. 8 della legge e stante la perdurante
vigenza della disposizione (art. 7, comma 3, del d.P.R. 34/2000)
secondo cui lo statuto delle SOA deve prevedere come oggetto esclusivo
l’attività di attestazione. Resta, tuttavia, in vigore il divieto per
i soggetti operanti nella certificazione di qualità che, alla data del
18 agosto 2002, erano autorizzati a svolgere l’attività di
attestazione, a svolgerla nei riguardi di soggetti cui essi hanno
rilasciato la certificazione di qualità.

La disposizione, infine,
prevista dal quarto periodo della nuova lettera g), del comma 4,
dell’art. 8 della legge 109/1994 riguardante le attestazioni relative
alla categoria OS2 è da considerarsi di immediata applicazione; essa
prevede che le attestazioni nella categoria OS2, comunque rilasciate
alla data di entrata in vigore della legge 166/2002, hanno validità
per tre anni ma consentono di partecipare alle gare soltanto se
attestano il possesso dei requisiti previsti dal regolamento di cui
all’art. 8, comma 11-sexies (oggi decreto 3 agosto 2000, n. 294, come
modificato dal decreto ministeriale 24 ottobre 2001, n. 420) vigente
al momento della pubblicazione del bando. Il che comporta
l’opportunità di prevedere nel bando di gara che qualora
l’attestazione sia stata rilasciata antecedentemente alla data di
entrata in vigore del re…

[Continua nel file zip allegato]

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