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ANTICIPAZIONI- IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA G.U.R.I: AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -DETERMINAZIONE N. 28/2002

ANTICIPAZIONI- IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE SULLA G.U.R.I: AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -DETERMINAZIONE N. 28/2002 del 23 ottobre 2002 “Ritenute a garanzia del 5% di cui all'art.22 della legge 3 gennaio 1978 n.1”.

Il Consiglio

DETERMINAZIONE N. 28/2002 del 23 ottobre 2002

“Ritenute a garanzia del 5% di cui all’art.22 della legge 3 gennaio
1978 n.1”.

Premesso che:

Ad opera di diverse stazioni appaltanti
sono stati prospettati a questa Autorità numerosi interrogativi
simili, che possono riassumersi nei due seguenti quesiti, inerenti
l’attuale regime delle ritenute a garanzia sul credito
dell’appaltatore:

1) se la s.a. che ha
precedentemente effettuato, in sede di pagamento degli acconti in
corso d’opera, la ritenuta di garanzia del 5% sul credito
dell’appaltatore – prevista dall’articolo 22 della L. n.1/78, a
modifica del primo comma del precedente art. 48 del R.D. n.827/24 –
può o meno procedere allo svincolo delle suddette ritenute, previa
presentazione da parte dell’appaltatore di polizza fideiussoria
assicurativa e senza attendere il riconoscimento della regolare
esecuzione dell’opera, dal momento che tale facoltà introdotta
dall’art. 22 della L. n.1/78 deve intendersi attualmente preclusa,
data l’intervenuta espressa abrogazione dell’articolo in esame ad
opera del D.P.R. n.554/99;

2) se, avendo il
regolamento espressamente abrogato all’art.231 il solo art. 22 della
L. n.1/78, ma non anche il precedente art. 48 del R.D. n.827/24
relativo ai pagamenti in acconto, deve intendersi attualmente preclusa
la sola facoltà di svincolo delle ritenute, ferma restando la
possibilità da parte dell’amministrazione di continuare ad operarle ai
sensi dell’art. 48 non espressamente abrogato, ovvero deve ritenersi
altresì preclusa anche tale possibilità.

Considerato che i quesiti
prospettati concernono problematiche di carattere generale e che con
l’emanazione della legge n.166/02 sono state apportate modifiche al
regime della garanzia definitiva, si ritiene opportuno un intervento
chiarificatore da parte di questa Autorità.

Ritenuto in diritto

In
ordine alle problematiche in esame, è necessario anzitutto ricordare
che la legge n.109/94 ed il successivo regolamento d’attuazione hanno
– in realtà – introdotto a favore delle stazioni appaltanti tutto un
complesso sistema di garanzie ed assicurazioni stabilendo altresì
espressamente – all’art. 30 della legge quadro – che devono intendersi
conseguentemente soppresse tutte le altre forme di garanzia e cauzioni
previste dalla normativa vigente.

In particolare – con riferimento al
profilo che in questo caso maggiormente interessa – lo stesso art. 30,
comma 2, ha previsto a carico dell’appaltatore la prestazione a favore
dell’amministrazione di una garanzia fideiussoria da parte di un
istituto bancario o di una compagnia di assicurazione autorizzata pari
al 10% dell’importo netto dell’appalto a copertura di tutte le
obbligazioni nascenti dal contratto. In tal senso, anche la recente
modifica intervenuta con legge n.166/02, ha ribadito l’efficacia di
tale garanzia omnicomprensiva, limitandosi a disciplinarne l’entità
percentuale in relazione al ribasso offerto in sede di gara, nonché le
modalità di svincolo parziale in corso d’opera.

Il regolamento
d’attuazione 554/99 – sulla base di tali premesse normative – ha
coerentemente disposto l’abrogazione espressa dell’art. 22 della legge
3.1.1978 nonché dell’intero D.P.R. 1063 del 16 luglio 1962, il quale
tra l’altro disciplinava all’art. 33 (Pagamenti in acconto) le
ritenute previste dall’art. 48 del R.D. n.827 del 1924, stabilendo che
le stesse costituivano per l’Amministrazione un’ulteriore garanzia
dell’adempimento degli obblighi dell’appaltatore.

Avendo pertanto
l’art. 231 del reg. abrogato sia l’art. 33 del D.P.R. 1063/62, sia
l’art. 22 della legge 1 del 1978 ed avendo inoltre disciplinato
nuovamente all’art. 114 i “Pagamenti in acconto”, dove scompare ogni
riferimento al diritto dell’amministrazione ad effettuare le suddette
ritenute di legge, può conseguentemente ritenersi che dall’entrata in
vigore del regolamento sia preclusa alle amministrazioni appaltanti la
possibilità di operare, in sede di pagamento degli acconti in corso
d’opera, la ritenuta di garanzia del 5% sul credito
dell’appaltatore.

Alla luce della nuova normativa, resta tuttora in
vigore la sola ritenuta dello 0,50% che le amministrazioni appaltanti
sono autorizzate ad effettuare – ai sensi dell’art 7 del nuovo
Capitolato Generale d’appalto – a garanzia dell’osservanza da parte
dell’appaltatore delle norme e prescrizioni dei contratti collettivi,
delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute,
assicurazione e assistenza dei lavoratori.

La suddetta ritenuta viene
svincolata, previa liberatoria degli Enti previdenziali interessati,
solo con la rata di saldo, corrisposta a fronte del prezzo pattuito
per l’opera realizzata sulla base delle risultanze del conto
finale.

Ciò premesso, resta ancora da chiarire l’aspetto relativo
alla individuazione della disciplina applicabile ai contratti
stipulati prima della vigenza dell’attuale regolamento, ponendo come
discrimine la data di entrata in vigore della recentissima legge
n.166/02 che, modificando l’art.30, comma 2, della legge n.109/94, ha
sancito il nuovo regime della garanzia fideiussoria
definitiva.

Infatti, prima del 18 agosto 2002, poteva risultare
sufficiente il richiamo all’art. 232 del DPR 554/99 il quale, nel
dettare una normativa transitoria intesa a definire l’operatività nel
tempo delle specifiche prescrizioni del regolamento, precisava che
“le disposizioni riguardanti il modo ed il contenuto delle
obbligazioni derivanti da contratto si applicano ai contratti
stipulati successivamente alla loro entrata in vigore”.

Anche questa
Autorità, con la determinazione n.54/2000, aveva conseguentemente
chiarito che “con riferimento all’esecuzione del contratto d’appalto
e, in particolare, al contenuto ed alle modalità delle reciproche
obbligazioni che ne derivano, il regolamento ha fatto applicazione del
principio generale tempus regit actum, disponendo che gli stessi si
ricollegano alla legge vigente al momento della stipulazione.”

Ne
derivava che, solo per i contratti stipulati anteriormente al 28
luglio 2000 – e quindi prima dell’espressa abrogazione delle
precedenti disposizioni normative – poteva ritenersi legittima la
possibilità di continuare ad operare le ritenute del 5%, nonché il
conseguente svincolo delle stesse all’atto della presentazione di
apposita polizza fideiussoria.

Tuttavia, con l’entrata in vigore
delle richiamate modifiche introdotte dalla legge n.166/02,
l’esplicita indicazione – nella versione attuale dell’art.30 comma 2 –
che “le disposizioni di cui ai precedenti periodi si applicano anche
ai contratti in corso”, porta a ritenere preclusa la possibilità di
continuare ad operare le suddette ritenute del 5% sugli acconti
corrisposti in corso d’opera.

Dalle considerazioni
svolte segue che,

l’art.30, comma 2, della legge n.109/94, abrogando
espressamente ogni altra forma di garanzia e cauzione in essa non
contemplata, ha previsto a carico dell’appaltatore la prestazione, in
favore dell’amministrazione, di una garanzia fidejussoria (resa da un
istituto bancario o da una compagnia assicurativa autorizzata) pari al
10% dell’importo netto dell’appalto, a garanzia di ogni obbligazione
nascente dal contratto.
le modificazioni introdotte dalla legge
n.166/02 al suddetto art.30, comma 2, hanno ribadito l’efficacia di
tale garanzia omnicomprensiva, limitandosi a disciplinarne l’entità
percentuale in relazione al ribasso offerto in sede di gara, nonché le
modalità di svincolo parziale in corso d’opera.
alla luce
dell’attuale normativa, resta in vigore la sola e distinta ritenuta
dello 0,50%, di cui all’art.7 del nuovo capitolato generale d’appalto
(D.M. 145/00), a garanzia dell’osservanza delle norme e prescrizioni
dei contratti collettivi, delle leggi e regolamenti sulla tutela,
sicurezza, salute, assicurazione e assistenza dei lavoratori.
per i
contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore del
regolamento resta preclusa alle amministrazioni appaltanti la
possibilità di operare in sede di pagamento degli acconti in corso
d’opera la ritenuta di garanzia del 5% sul credito dell’appaltatore.

stante l’applicabilità ai contratti in corso delle intervenute
modifiche in materia di cauzione definitiva di cui alla legge
n.166/02, anche nel caso in cui il contratto d’appalto sia stato
stipulato anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa
(D.P.R. n.554/99), le ritenute di garanzia del 5%, se operate,
dovranno essere svincolate nei modi di legge, senza attendere il
riconoscimento della regolare esecuzione dell’opera

Il Relatore

Il Presidente

Depositato preso la segreteria del consiglio
in data

Il Segretario

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