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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI - DETERMINAZIONE 29 ottobre 2003: Problematiche relative ai consorzi stabili (art. 12 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni). (Determinazione n. 18/2003). (GU n. 267 del 17-11-2003)

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

DETERMINAZIONE 29 ottobre 2003

Problematiche relative ai consorzi stabili (art. 12 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni).
(Determinazione n. 18/2003).

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.
Sono pervenute a questa Autorita’, molteplici richieste di
chiarimenti in ordine al complesso tema dei consorzi stabili, come di
seguito rappresentate:
1) una prima problematica e’ afferente alla durata quinquennale
del vincolo consortile, disposta dall’art. 12 della legge n.
109/1994, e successive modificazioni, in ordine alla quale e’ stato
chiesto se il vincolo quinquennale non comporti il divieto di recesso
del consorziato dal consorzio stabile, prima dello scadere di detto
periodo; al riguardo e’ stato osservato, infatti, che appare
difficile sostenere che il recesso di un socio o la sua esclusione
per cause previste dallo statuto prima del quinquennio, possano
determinare la «non attestabilita’ del consorzio», atteso che
l’indagine della SOA investirebbe fatti meramente privatistici, quali
l’esistenza o meno di controversie attuali o potenziali tra consorzio
e consorziati;
2) in ordine all’attestazione dei consorzi stabili, fondata sul
sistema della «media ponderale della durata delle attestazioni dei
consorziati», indicato dall’Autorita’ con comunicato SOA n. 9/2001,
antecedente alle modifiche introdotte nella legge n. 109/1994 e
successive modificazioni dalla legge n. 166/2002, e’ stato osservato
che tale orientamento, appare macchinoso, presupponendo che la durata
dell’attestazione del consorzio stesso, debba essere rideterminata
ogni qualvolta venga modificata la compagine consortile.
Problematica, questa, che risulta ulteriormente complicata dal nuovo
regime della durata dell’attestazione e dell’obbligo di revisione
triennale: in un regime «ponderale» entrambe le nuove soglie,
triennale e quinquennale, risulterebbero variabili; a ridosso di tali
scadenze l’ingresso di un nuovo socio con lunga durata residua
dell’attestazione comporterebbe lo slittamento dell’obbligo di
revisione e del rinnovo dell’attestazione, mentre l’ingresso di un
socio la cui attestazione stia per scadere, determinerebbe una
ulteriore anticipazione degli stessi adempimenti;
3) altra problematica riguarda il consorzio stabile, in possesso
di iscrizioni in categorie impiantistiche, che possa ritenersi
abilitato, ex art. 2 della legge n. 46/1990, a rilasciare la
dichiarazione di conformita’ di cui all’art. 7 della legge stessa; al
riguardo e’ stato chiesto se sia sufficiente l’abilitazione da parte
di uno dei consorziati ovvero se tale abilitazione debba essere
posseduta da un preposto al consorzio (quale il direttore tecnico);
4) e’ stato inoltre chiesto, in ordine ai soggetti legittimati a
costituire o partecipare ad un consorzio stabile, se sia possibile
per un consorzio di imprese artigiane nonche’ per i consorzi di
cooperative partecipare al consorzio de quo;
5) diversi quesiti riguardano, infine, la partecipazione dei
consorzi stabili alle gare d’appalto, con particolare riferimento al
divieto di cui all’art. 12, comma 5, della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni, ai sensi del quale non e’ consentita la
partecipazione contemporanea del consorzio e del consorziato alla
medesima gara. In ragione ditale divieto, sono stati posti i seguenti
quesiti:
a) se puo’ un consorziato che ha concorso alla stessa gara cui
ha partecipato il consorzio stabile, rendersi successivamente
assegnatario di tutti o parte dei lavori acquisiti dal consorzio;
b) se un’impresa che abbia partecipato alla stessa gara
aggiudicata ad un consorzio stabile, divenuta successivamente socia
di quest’ultimo, possa divenire affidataria dei lavori;
c) se puo’ un’impresa socia rendersi subappaltatrice del
consorzio assegnatario;
d) se i consorzi stabili possono concorrere in raggruppamento
con un proprio consorziato;
e) quali conseguenze puo’ avere la presenza negli organi
amministrativi di un consorzio stabile di titolari o di
rappresentanti o di direttori tecnici di imprese consorziate se
queste intendano concorrere alle gare in concorrenza con il proprio
consorzio, e se il divieto di partecipazione congiunta debba
estendersi, oltre che alle imprese assegnatarie, anche a quelle che
risultino rappresentate nell’organo amministrativo del consorzio;
f) se e’ ammissibile che una societa’ consorziata possa
partecipare da sola, in contemporanea con il consorzio, spendendo
esclusivamente il proprio nome, ovvero se il consorzio prima di
partecipazione alla gara, puo’ indicare solo alcune delle societa’
consorziate, di modo che un’altra societa’ altrimenti consorziata, ma
non menzionata in sede di gara, partecipi da sola.
Stante l’interesse ed il rilievo delle problematiche sopra
richiamate si e’ proceduto alla loro pubblicazione nel Forum, al fine
di acquisire al riguardo le valutazioni dei soggetti firmatari dei
protocolli di intesa con questa Autorita’.
Alla scadenza del termine stabilito l’ANCE ha fatto pervenire le
proprie valutazioni. Successivamente e’ stata sollevata l’ulteriore
problematica relativa alla necessita’ o meno, ai fini della
qualificazione del consorzio stabile, che tutte le imprese
consorziate siano in possesso dell’attestazione di qualificazione,
manifestando il convincimento che si debba dare risposta positiva nel
senso che tutte debbano essere qualificate, stante il dato letterale
dell’art. 12, comma 8-ter, primo periodo, della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni e dell’art. 20, primo periodo, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000, che sostanzialmente
coincidono.

Considerato in diritto.
In ordine alla problematica di cui al punto 1, relativa alla durata
quinquennale del vincolo consortile, sembra pacifico che tale vincolo
non comporta divieto di scioglimento del consorzio stabile entro il
quinquennio. L’art. 12, comma 2, della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni, infatti, prevede espressamente l’ipotesi
dello scioglimento, consentendo la ripartizione tra i consorziati dei
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a
favore del consorzio, secondo criteri stabiliti dal regolamento
(decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, art. 97),
purche’ cio’ avvenga non oltre sei anni dalla data di costituzione.
Le norme nulla dicono, invece, in ordine al recesso del singolo
consorziato.
Al riguardo si osserva che l’assenza di un espresso «divieto di
recesso» del singolo consorziato dal consorzio stabile prima dello
scadere del quinquennio e l’impossibilita’, in ogni caso, di
precludere il recesso per giusta causa o la risoluzione per eventuale
inadempimento dei consorziati, trattandosi di istituti a carattere
inderogabile, indurrebbero a ritenere inammissibile che la SOA
consideri tali fatti preclusivi della qualificazione del consorzio
stesso. Cio’, peraltro richiederebbe da parte della SOA un’indagine
su aspetti privatistici, quali l’esistenza o meno di controversie
attuali o potenziali tra consorzio e consorziati che sembra priva di
qualsiasi fondamento giuridico.
Ovviamente resta fermo che, atteso quanto disposto dall’Autorita’
nel comunicato alle SOA n. 9 del 14 giugno 2001 nonche’ del rispetto
del numero minimo dei tre consorziati, verificandosi, per effetto del
recesso «una variazione dei soggetti consorziati, corre l’obbligo per
il consorzio stabile di richiedere l’adeguamento dell’attestazione
posseduta» al nuovo assetto del consorzio.
Con riguardo alle problematiche relative al sistema di attestazione
dei consorzi stabili, di cui al punto 2, deve preliminarmente
rilevarsi che in base al nuovo art. 12, comma 8-ter, della legge n.
109/1994, e successive modificazioni, come modificato dalla legge n.
166/2002, i consorzi de quibus si qualificano sulla base delle
«qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», secondo
le modalita’ ivi indicate.
La citata disposizione legislativa, coincide sostanzialmente con
quanto previsto dalla norma regolamentare di cui all’art. 20, primo
periodo, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, che
per questa via e’ elevata al rango di norma primaria.
In tal modo, pertanto, anche per espressa disposizione legislativa,
e’ la qualificazione della singola impresa consorziata ad acquisire
una posizione di centralita’ nell’ambito del sistema di
qualificazione del consorzio stabile.
Alla luce di quanto sopra, il sistema della «media ponderale della
durata delle attestazioni dei consorziati», indicato da questa
Autorita’ nel comunicato SOA n. 9 del 14 giugno 2001, in base al
quale la data di scadenza dell’attestazione del consorzio stabile
deve coincidere con la media ponderale calcolata con riferimento ai
periodi di residua validita’ delle attestazioni ed ai relativi
importi di classifica, sembra non piu’ compatibile con il rafforzato
ruolo della qualificazione della singola impresa, che non consente il
verificarsi di ipotesi in cui la scadenza dell’attestazione
rilasciata al consorzio stabile, risulti successiva a quella di
alcune delle consorziate.
Se infatti, si pone l’accento sulle qualificazioni possedute dalle
singole imprese consorziate, anche con specifico riferimento ai tempi
di validita’ delle loro attestazioni, e’ evidente che costituisce una
incongruenza il rilascio ad un consorzio stabile di un’attestazione
la cui validita’ temporale e’ a priori superiore …

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